2018-10-09 חוקה, בדיקה חוקתית, ובית המשפט העליון

Joseph Zernik

40 mins · 

2018-10-09 חוקה, בדיקה חוקתית, ובית המשפט העליון

  
---
כאן: מאמר היום של פרופ' מני מאוטנר שמציג את העובדות כהווייתן. זה לא ימצא חן בעיני ה0מולנים:
א) לא הייתה ואין בישראל חוקה. דרך חקיקתם של "חוקי היסוד" אינה עומדת בנהלים המקובלים בעולם לכינון חוקה. היתה הזדמנות ב-1948, ופספסו אותה.
ב) גם אין בישראל הסכמה רחבה על עקרונות יסוד, לדוגמה - שוויון.
ואוסיף:
ג) יש בישראל גם בעיה חמורה של שחיתות מערכת המשפט והשופטים.
לאור המצב הנ"ל, הרעיון - מבית מדרשו של אהרן ברק - שמנסה אסתר חיות לקדם, של מתן סמכות לבית המשפט העליון לבדוק את "חוקתיות" מעשיה של הכנסת - הזוי ומסוכן!
לאחר 70 שנה של אלתורים וחאלטורות, הגענו לנקודת המשבר - כשל שיטת המשטר.
---
אנשי המשפט החוקתי משחקים באש | מני מאוטנר
בשבועות האחרונים מתנהל בעיתונות וברשתות החברתיות דיון ער בדוקטרינת "התיקון החוקתי הבלתי חוקתי". הדיון התעורר בעקבות הגשת עתירות לבג"ץ לפסילת חוק הלאום.
יש נימוק פשוט לכך שדוקטרינה זו אינה יכולה להיחשב חלק מהמשפט הישראלי: לישראל אין חוקה. האמירה "אין לנו חוקה" חשובה בשני הקשרים. ההקשר האחד הוא המשפטי־קונספטואלי. קיימת הסכמה נרחבת בין אנשי המשפט החוקתי, שבחוקי היסוד של ישראל לא מתקיימים אפילו מקצת המאפיינים שאפשר למצוא בחוקות העולם, והמכתיבים את המשמעות המקובלת של המושג "חוקה". לכך יש להוסיף את "החלטת הררי" שקיבלה הכנסת ביוני 1950, ולפיה ברגע עתידי כלשהו היא תקבע שמפעל חקיקתם של חוקי היסוד הושלם, ואז תאגד את חוקי היסוד לחוקה. הכנסת לא הגיע מעולם ליד כך.
אבל לאמירה "אין לנו חוקה" גם משמעות עקרונית עמוקה. חוקה היא מסמך המגלם הסכמות נרחבות בדבר עקרונות היסוד המשטריים. חוקה מתקבלת בדרך כלל על ידי אסיפה מכוננת, שנבחרה על ידי העם במיוחד כדי לגבש את עקרונות היסוד. תהליך כזה של התדיינות בין הקבוצות המרכזיות בחברה, והגעה להסכמות ביניהן בשאלות היסוד, מעולם לא התקיים בישראל. במדינות שבהן התקיים הליך כזה יש אולי היגיון לדוקטרינה האומרת שתיקון חוקתי הוא בלתי חוקתי, אם הוא חורג מעקרונות היסוד שעליהם הסכים העם בחוקה שקיבל. אבל בישראל, בהעדר חוקה, מה יכול להיחשב הבסיס לטיעון שחוק יסוד חורג מעקרונות היסוד שאותם קיבל על עצמו העם?
אכן, חוק הלאום יוכיח: הטיעון שהחוק בלתי חוקתי נשען על הטיעון שהוא נוגד את עקרונות היסוד של המשפט הישראלי בכללותו, ולא, כפי שמקובל במדינות אחרות, על הטיעון שהחוק נוגד את עקרונות החוקה. מכיוון ש"אין לנו חוקה", אי אפשר לטעון שחוק הלאום נוגד את עקרונות החוקה, ונדרש אפוא גיוסם של עקרונות היסוד של המשפט. אבל אלה עקרונות בלתי מוגדרים, ולכן כל הפעלה שלהם תיחשב נקיטת עמדה פרטיקולרית על ידי אחת הקבוצות המתחרות במאבק על עיצוב התרבות הישראלית.
יתר על כן, ברקע העתירות לפסילת חוק הלאום עומדת הציפייה שבית המשפט העליון יפסול את החוק משום שהוא נוגד את העקרונות הדמוקרטיים־הליברליים של המשפט. אבל מי שמצפים לכך שוכחים את מה שהראה אין ספור פעמים לא אחר מאשר אהרן ברק: המשפט הישראלי מושתת גם על עקרונות יסוד המגלמים את הלאומיות היהודית. מי לידינו יתקע שכאשר בית המשפט ידון בחוק הלאום הוא יעדיף את עקרונות הדמוקרטיה הליברלית? אולי ייתן משקל עודף דווקא ללאומיות היהודית, וימסמר עוד יותר את הנחיתות ההולכת וגוברת של העקרונות הדמוקרטיים־הליברליים במשפט הישראלי? אנשי המשפט החוקתי שלנו משחקים באש.
העתירות נגד חוק הלאום הן שיאו של תהליך שלילי המתקיים במשפט הישראלי מאז פסק דין בנק המזרחי של 1995. כפי שקבעו משפטנים בארץ ובעולם לא אחת, עד פסק דין זה פיתח בית המשפט העליון משפט חוקתי מפואר להגנת הזכויות הליברליות. הוא הצליח להגיע להישגים גדולים אלה משום שפיתח את המשפט החוקתי על גבו של המשפט המינהלי. כאשר הוגשו עתירות נגד גורמי המינהל הציבורי, הציב בית המשפט את עקרונות המשפט החוקתי, הקובעים גבולות לפעולות המינהל הציבורי.
גישה זו ננטשה בפסק דין בנק המזרחי. החל מפסק דין זה, בית המשפט מפתח את המשפט החוקתי בדרך של דיון בשאלת החוקתיות של חוקי הכנסת. ואולם, כפי שאמר בית המשפט לא אחת, דבר אחד הוא לפסול החלטה מינהלית ודבר אחר לגמרי הוא לפסול חוק של הכנסת. חופש הפעולה במקרה האחרון צר בהרבה מזה הקיים במקרה הראשון. אכן, קיימות ראיות ברורות לכך שמאז פסק דין בנק המזרחי מקבל בית המשפט החלטות בעייתיות, שאותן הוא נאלץ לגבות בהנמקות בעייתיות, מנקודת המבט הליברלית.
דומה שבית המשפט עצמו מכיר בבעייתיות של העלאת המפלס של הדיון החוקתי מרמת המינהל הציבורי לרמת הכנסת. זה יותר מעשור הוא מפעיל את דוקטרינת הבשלות, המפנה עותרים להגיש עתירות נגד רשויות המינהל המפעילות את החקיקה, ולא נגד החקיקה עצמה.
אבל אם העלאת המפלס של הדיון החוקתי לרמת החקיקה היא בעייתית מנקודת המבט הדמוקרטית־ליברלית, הרי שבעייתית הרבה יותר היא העלאת המפלס לרמה הגבוהה עוד יותר, זו של חוקי היסוד. ברוח דוקטרינת הבשלות, כשם שבית המשפט מבקש להימנע מעיסוק בשאלת החוקתיות של חוקי הכנסת, כדי להימנע מהצורך לקבל החלטות שהן בעייתיות מהבחינה הדמוקרטית־ליברלית, כך עליו להימנע מלדון בשאלת החוקתיות של חוקי היסוד. אם בית המשפט לא יפעל כך, נמשיך לקבל פסיקה שבה הערכים הדמוקרטיים־ליברליים נסוגים מפני הערכים הלאומיים לא רק ברמת החקיקה, אלא גם ברמת חוקי היסוד של המדינה.
פרופ' מאוטנר מלמד בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב
https://www.haaretz.co.il/opinions/.premium-1.6535173